AGer-Z 2021 Nr. 21

AGer-Z 2021 Nr. 21 ZPO 138/148; Vermuteter Postdiebstahl

21. ZPO 138/148; Vermuteter Postdiebstahl Die Beklagte hatte die Vorladung zur Hauptverhandlung vom 17. September 2021 nicht abgeholt und war dementsprechend an der Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2021 säumig. Auch das nach Säumnis an der Hauptverhandlung ergangene unbegründete Urteil vom 5. Oktober 2021 holte sie nicht innert Frist ab. Beide Dokumente waren mit eingeschriebener Gerichtsurkunde versandt worden und wurden nach verpasster Abholfrist mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ dem Gericht wieder retourniert. Am 26. Oktober 2021 erschien der Geschäftsführer der Beklagten am Arbeitsgericht Zürich und erklärte, soeben erst Kenntnis vom Urteil vom 5. Oktober 2021 erhalten zu haben. In der Folge liess die Beklagte ein Gesuch um Wiederherstellung der Hauptverhandlung einreichen. Nach Einholung einer Stellungnahme beim Kläger wies das Gericht das Gesuch mit der nachfolgenden Begründung ab. Aus den Erwägungen: «II. […]

3. Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft.

4. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob der Gesuchstellerin in Bezug auf ihre Unkenntnis des Verfahrens und ihre Säumnis an der Hauptverhandlung kein oder nur ein leichtes Verschulden vorzuwerfen ist.

5. Die Gesuchstellerin bringt vor, es sei ihr kein Verschulden vorzuwerfen. Es muss festgehalten werden, dass die Gesuchstellerin selbst vorbringt, dass seit ca. Mitte April 2021 mindestens sechs Fälle fehlender Geschäftskorrespondenz vorgefallen seien. Die Gesuchstellerin hat jedoch erst

am 27. Oktober 2021 einen Auftrag zur Postumleitung aufgegeben und am

1. November 2021 eine Strafanzeige betreffend den mutmasslichen Postdiebstahl erstattet. Zuvor – so bringt die Gesuchstellerin vor – habe sie nur mit den jeweiligen Korrespondenten der fehlenden Postsendungen Kontakt aufgenommen und die Nachsendung resp. Zustellung per E-Mail beantragt. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Gesuchstellerin nicht bereits früher weitergehende Massnahmen ergriffen hat, um dem „Postverlust“ entgegenzuwirken, immerhin sind gemäss Angabe der Gesuchstellerin seit Beginn der Problematik und der Erteilung des Umleitungsauftrags rund sechseinhalb Monate vergangen. Es ist ergänzend festzuhalten, dass zwei der vier E-Mail-Konversationen, die der Gesuchsgegner zum Beweis der fehlenden Post einreicht, vom 28. Oktober 2021 stammen. Sie vermögen die Behauptung der Gesuchstellerin, alles ihr Mögliche getan zu haben, nicht weiter zu unterstützen. Zudem erscheint es als eher unglaubwürdig, dass gar beide Zustellungen resp. Abholungseinladungen des Gerichts nicht angekommen sind resp. gestohlen worden sein sollen, zumal diese niemandem ausser den Parteien im vorliegenden Verfahren einen Nutzen bringen würden. Es verbleibt darauf hinzuweisen und dem Gesuchsgegner beizupflichten, dass auch aufgrund der Rechtssicherheit dem vorliegend gestellten Gesuch nicht stattgegeben werden kann, ansonsten sich jede Person mit der blossen Behauptung des Postdiebstahls einem Verfahren entziehen resp. jeder zeit verpasste Fristen wiederherstellen lassen könnte.

6. Folglich kann nicht von einem nur leichten Verschulden der Gesuchstellerin ausgegangen werden und das Gesuch um Aufhebung des Urteils vom 5. Oktober 2021 und erneuter Vorladung zur Hauptverhandlung ist abzuweisen. III.

1. Die Gesuchstellerin beantragt eventualiter die Begründung des Urteils vom 5. Oktober 2021 und bringt vor, die Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 ZPO setze voraus, dass eine Abholungseinladung mit Fristangabe im Briefkasten oder Postfach des Adressaten hinterlassen worden sei. Sodann sei es nötig, dass der Empfänger mit gewisser Wahrscheinlichkeit mit einer Zustellung habe rechnen müssen. Allein aufgrund der Klagebewilligung müsse die Gesuchstellerin nicht mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen. Vorliegend greife die Zustellfiktion folglich für beide erfolglosen ge-

richtlichen Zustellungen nicht. Weiter löse die Unmöglichkeit der Zustellung an die bekannte Domiziladresse einer juristischen Person nicht ohne Weiteres eine Zustellfiktion aus. Es dürfe nicht sogleich von der Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen werden, sondern es bedürfe drei weiterer formeller Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen. Vorliegend sei jedoch bei beiden Postsendungen des Gerichts lediglich je ein Zustellversuch erfolgt.

2. Der Gesuchsgegner beantragt die Abweisung des Eventualbegehrens und bringt vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Gesuchstellerin die Abholeinladungen des Gerichts nicht erhalten haben soll, während weitere Post offensichtlich angekommen sei. Die Vorladung sei an die öffentlich zugängliche bzw. im Handelsregister eingetragene Adresse verschickt worden. Es sei an der Gesuchstellerin, dafür besorgt zu sein, dass ihr die Post korrekt zugestellt werden könne. Die Behauptungen der Gesuchstellerin seien nicht glaubhaft. Es sei deshalb davon auszugehen, dass der Gesuchstellerin die Vorladung sowie das Urteil rechtmässig hat zugestellt werden können. Die Ausführungen der Gesuchstellerin zur Unmöglichkeit seien irrelevant, da die Zustellung eben nicht unmöglich gewesen sei.

3. Nach Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Verfügungen durch eingeschriebene Post oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Die Vorladung vom 17. September 2021 zur Hauptverhandlung vom

5. Oktober 2021 sowie das Urteil vom 5. Oktober 2021 wurde der Gesuchstellerin mittels Gerichtsurkunde an ihre Domiziladresse gemäss Handelsregister des Kantons Zürich zuzustellen versucht. Hat eine Partei Kenntnis vom hängigen Verfahren, muss sie mit einer gerichtlichen Sendung rechnen

– was vorliegend nach gescheitertem Schlichtungsverfahren, an dem die Gesuchstellerin teilnahm, der Fall war (BGer 4P.30/2007 E. 5.3.). Durch die Kenntnis des hängigen Verfahrens entsteht die prozessuale Pflicht aus Treu und Glauben, dafür zu sorgen, dass Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Können Entscheide des Gerichts dennoch nicht zugestellt werden, ist von einer Zustellfiktion auszugehen (BGE 130 III 396, E. 1.2.3; BGer 2C_35/2016 vom

18. Juli 2016, E. 3.1 m.w.H.). Die Zustellung einer mit eingeschriebener Gerichtsurkunde versandten Sendung gilt, wenn diese nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).

4. Die Gesuchstellerin kann sich somit nicht darauf berufen, dass die Zustellfiktion nicht eingetreten ist, da sie – wie oben ausgeführt – nicht genügend dafür gesorgt hat, dass ihr die gerichtlichen Sendungen zugestellt werden können. In beiden Fällen der Zustellung (Vorladung und Urteil) ist somit die Zustellfiktion eingetreten und das Urteil vom 5. Oktober 2021 war am 26. Oktober 2021 – wie auf der Rechtskraftbescheinigung vermerkt – bereits rechtskräftig. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Begründung des Urteils vom 5. Oktober 2021 ist somit abzuweisen.» (AH210113 Verfügung vom 15. Dezember 2021, gegen diesen Entscheid wurde kein Rechtsmittel ergriffen)